Apropriação indébita previdenciária: reflexos da inadimplência municipal e da responsabilidade do gestor público – Carlos Lula Advocacia & Consultoria

Apropriação indébita previdenciária: reflexos da inadimplência municipal e da responsabilidade do gestor público

O presente artigo visa explanar de forma objetiva os liames entre a a Gestão Pública e o Regime Geral de Previdência Social, objetivando pormenorizar os riscos da inadimplência municipal quando da ocorrência da apropriação indébita previdenciária e a responsabilidade do gestor público diante do caso concreto.

É fundamental que se tenha em mente das vertentes divergentes de estudo, uma vez que a análise in caso envolve âmbitos individuais e autônomos, considerando o Direito Previdenciário, o Direito Penal e a Gestão Pública como campos de estudos diferentes, mas que se entrelaçam diante da temática abordada.

Diante disso, necessário que se faça uma apuração introdutória quanto ao Direito Previdenciário, e dessa forma, imprescindível a abordagem primária da Constituição Federal, que disciplina a Previdência Social como uma a organização sob a forma geral, que deverá ser regido em regime contributivo e de filiação obrigatória, devendo existir sempre para o perfeito funcionamento o equilíbrio financeiro e atuarial.

O regime contributivo consiste na universalidade da participação dos planos previdenciários, que deve ser baseado na renda mensal, incluindo como base o salário de contribuição, que deverá substituir o rendimento do trabalho, nunca sendo inferior ao salário mínimo.

O salário de contribuição, segundo Ivan Kertzman, “constitui um conceito muito abrangente” e “em verdade, a base de cálculo das contribuições previdenciárias”, no entanto, conforme disciplinado no Art. 28 da Lei 8.212/91, pode se entender como a base trazida pelo Direito Previdenciário que consiste na incidência percentual da alíquota de contribuição previdenciária dos segurados do  Regime Geral de Previdência Social.

Certo de que a contribuição previdenciária é direito do segurado, e dever de quem recolhe o devido repasse ao ente competente, e ainda, considerando que é retirada dos proventos do trabalhador consiste em clara violação aos direitos constitucionais, a legislação trouxe a previsão legal do crime de apropriação indébita previdenciária, que consiste na conduta de deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal.

O crime de apropriação indébita prevê pena de dois a cinco anos de reclusão, incorrendo no mesmo delito quem deixar de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

Podendo ainda ser extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

E sendo facultado ao magistrado deixar de aplicar a pena, ou impor apenas multa, desde que o agente tenha bons antecedentes e seja réu primário, quando o agente tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária; ou o valor das contribuições devidas, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

Dessa forma, buscou o legislador proteger o segurado de ser lesado por aqueles que personificam a responsabilidade do recolhimento e da respectiva contribuição previdenciária as devidos cofres públicos.

Convém salientar, a diferença entre o RGPS e o RPPS, sendo o primeiro o regime de previdência social operado pelo INSS, autarquia federal, de filiação obrigatória para os trabalhadores vinculados a CLT; o segundo, instituído por entidades públicas – geralmente Institutos de Previdência ou Fundo partidário – que vinculam servidores públicos efetivos da União, do Estado e dos Municípios.

Dito isto, apesar da divergência entre regimes, o crime de apropriação indébita atinge de forma geral o gestor máximo do executivo, Presidente, Governador e Prefeito, caso incorra de forma dolosa nas condutas tipificadas no Art. 168-A do Código Penal durante a gestão nas respectivas unidades políticas-administrativas.

O STJ de forma incisiva vem avançando jurisprudencialmente no sentido de vedar a conduta discriminada no Art. 168-A do Diploma Penal e a responsabilização do gestor público, estabelecendo a impossibilidade da aplicação do princípio da insignificância nos casos em que o valor apropriado supere R$ 10.000,00(dez mil reais) a necessidade da constituição definitiva do crédito tributário considerando a natureza de delito material, e em caso da ocorrência do crime na forma continuada, o somatório do prejuízo ao erário da autarquia ao longo do tempo deverá ser considerado para fins de apuração da pena base. 

O Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão vem entendendo que o crime de apropriação indébita é omissivo próprio, ou seja, de mera conduta, sendo suficiente para a caracterização o desconto ou a cobrança de valores a título de contribuição previdenciária e o não repasse dos cofres públicos).

Por fim, necessário ressaltar a competência no que tange a competência jurisdicional, devendo ser analisado o caso concreto e o respectivo ente previdenciário que sofre o dano, uma vez que o RGPS se vincula ao INSS, autarquia federal, e, portanto competência da Procuradoria Federal, e sob outro giro, quando o ente lesado for o Município que utilize o Regime Próprio, competência para julgamento da Justiça Estadual, com propositura de denúncia pelo Ministério Público Estadual.

Sendo assim, o que se buscou demonstrar é a possibilidade de responsabilização do gestor público nos casos de apropriação indébita previdenciária, com os respectivos reflexos jurisprudenciais trazidos pelo STJ e pelo TJMA, devendo, assim, os respectivos chefes do executivo terem o devido zelo quanto às contribuições previdenciárias vinculadas ao serviço público, realizando os repasses contributivos de forma ordeira e legal, evitando o conflito judicial e consequente condenação criminal.

Lucas Rodrigues Sá, especialista em Direito Previdenciário, Sócio do Carlos Lula Advocacia e Consultoria. 

Os comentários estão desativados.


Blogs parceiros