Artigos – Carlos Lula Advocacia & Consultoria

Crowdfunding: arrecadação de recursos para campanha por meio de “vaquinhas” na internet

O Crowdfunding é o ato da obtenção de capital para iniciativas de interesse coletivo.

 

Utilizado quando várias pessoas se identificam com o projeto ou ideia e resolvem apoiar financeiramente para que ele se realize.

O termo crowdfunding foi criado em 2006 por Michael Sullivan[1], empresário norte-americano que é entusiasta em projetos desse tipo. Mas a prática de financiamento coletivo é antiga. Em 1713, o Papa Alexandre recebeu o apoio de 750 investidores para conseguir concluir a tradução e manuscrever as Ilíadas de Homero do grego para o inglês. Já em 1885, os Estados Unidos realizaram uma campanha por meio do jornal The New York World para a construção de um pedestal para a Estátua da Liberdade, presente dos franceses. Chegaram a arrecadar contribuições de mais de 100.000 dólares em todo o mundo.

Qualquer pessoa pode criar a sua campanha de crowdfunding e arrecadar fundos para um projeto ou uma ideia, muito utilizado para financiamento social, promoção e patrocínio de artista, cineastas, ONGs, idealistas, esportistas, empreendedores e agora, foi permitido expressamente para candidatos em campanhas políticas.

Existem sites especializados nesta prática, como é o caso do Kickante, Kickstarter, Indiegogo, StartMeUp, entre outros.

Atento às novas tecnologias, o legislador alterou a Lei nº 9.504/97 para fazer constar, expressamente, a possibilidade de que os partidos políticos e candidatos arrecadem recursos por meio de websites que organizam financiamento coletivo ou “vaquinhas virtuais” pela internet.

Tudo indica que no Brasil a ideia foi aderida a partir de 2014, em razão de uma consulta formulada pelo Deputado Federal Jean Wyllys (PSOL-RJ) ao TSE.

O Tribunal, na oportunidade, respondeu que a arrecadação de recursos para campanhas eleitorais através de websites de financiamento coletivo não era permitida, uma vez que tais doações seriam concentradas em uma única pessoa que repassaria ao candidato como se fosse uma única doação, ou seja, não haveria como individualizar os doadores.

De então, a Lei nº 13.488/2017 resolveu esta questão ao permitir o crowdfundig em campanhas eleitorais, exigindo, por óbvio, a “identificação obrigatória, com o nome completo e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) de cada um dos doadores e das quantias doadas”.

 

AS REGRAS DE ARRECADAÇÃO COLETIVA CROWDFUNDING

O Tribunal Superior Eleitoral aprovou a Resolução TSE nº 23.553, de 2 de fevereiro de 2018, que regulamenta a arrecadação, os gastos eleitorais e a prestação de contas das eleições 2018.

A arrecadação de recursos pela modalidade de financiamento coletivo foi regulamentada pelo TSE, nos termos do art. 23 da citada resolução.

As empresas que disponibilizam o serviço deverão promover cadastro prévio na Justiça Eleitoral, que estabelecerá regulamentação para prestação de contas, fiscalização instantânea das doações, contas intermediárias, se houver, e repasses aos candidatos (alínea a, § 4º, do art. 23).

As entidades que tenham interesse na prestação de serviços de arrecadação de recursos pela modalidade de financiamento coletivo poderão solicitar sua habilitação a partir de 30.4.2018, na página de internet do Tribunal Superior Eleitoral, mediante o preenchimento de formulário e o encaminhamento eletrônico (upload) dos documentos exigidos.

De acordo com o disposto na Lei nº 9.504/1997, art. 23§ 4ºIII, c, as entidades arrecadadoras devem disponibilizar a lista de doadores e quantias recebidas em suas páginas de internet. Além disso, a partir de 15 de agosto, essas entidades também têm que enviar para o TSE e para os candidatos, a identificação individual de cada uma das doações recebidas, conforme estabelecido na Resolução TSE nº 23.553, art. 23, inciso V).

Todas as doações recebidas mediante financiamento coletivo devem ser lançadas individualmente na prestação de contas de candidatos e partidos, mediante a utilização do Sistema de Prestação de Contas Eleitorais – SPCE (Resolução TSE nº 23.553, art. 24).

As plataformas dos sistemas de registros das doações deverão identificar obrigatoriamente os patrocinadores, com o nome completo e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) e as respectivas quantias doadas (alínea b, § 4º, do art. 23).

Deverão ainda disponibilizar a lista com identificação dos doadores e das respectivas quantias doadas, a ser atualizada instantaneamente a cada nova doação (alínea c, § 4º, do art. 23).

Incluindo aí, a emissão de recibo para o doador, relativo a cada doação realizada, sob a responsabilidade da entidade arrecadadora, com envio imediato para a Justiça Eleitoral e para o candidato de todas as informações relativas à doação.

Ademais, as empresas têm que apresentar, de forma ampla, a ciência aos candidatos e eleitores acerca das taxas administrativas a serem cobradas pela realização do serviço.

 

PERÍODO AUTORIZADO PARA INICIAR AS ARRECADAÇÕES COLETIVAS

Esse tipo de arrecadação de recursos pode começar a partir do dia 15 de maio do ano eleitoral.

Vale ressaltar que nesta época do calendário eleitoral somente existem pré-candidatos, uma vez que as convenções partidárias – onde os candidatos de cada partido são escolhidos, ainda não aconteceram.

Assim, a partir de 15 de maio, os pré-candidatos podem iniciar a arrecadação prévia de recursos na modalidade prevista no inciso IV, do § 4º do art. 23, mas a liberação de recursos por parte das entidades arrecadadoras fica condicionada ao registro da candidatura.

A dúvida assente gira em torno da definição de pré-candidatura. Como se dará o julgamento de quem é pré-candidato?

A duvida é sinalizada em razão do calendário eleitoral, já que somente no período de 20 de julho a 05 de agosto de 2018, período no qual os Partidos estarão autorizados a promover convenções para a definição dos candidatos, é que os pré-candidatos podem fazer a campanha intrapartidária para divulgar a sua pré-candidatura. Assim, só se tem certeza de uma pré-candidatura nesse período em que precede as convenções partidárias para definir os candidatos que representarão cada partido ou coligação na eleição.

A resposta indireta tem-se da definição do pré-candidato: pessoa que pretende disputar um cargo em uma eleição, ou seja, manifestação voluntária do cidadão à disputa eleitoral. Este radical (pré) só será retirado após a aprovação da candidatura pelo Juiz Eleitoral registrando-o como candidato.

A autorização vem do artigo 36-A da Lei 9.504/97, em que dispõe que não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive internet[2]:

a) participação de entrevistas, programas, encontros ou debates na televisão, rádio e internet, expondo sua plataforma política;

b) realização de seminários, congressos e encontros, em lugares fechados, financiados pelos partidos políticos, com a intenção de debater sobre os processos eleitorais, políticas públicas, planos de governo e alianças partidárias, com a possibilidade de divulgar tal evento nos meios de comunicação intrapartidária;

c) realização de prévias partidárias com a distribuição de material informativo, divulgação dos nomes dos filiados que disputarão uma candidatura pelo partido e realização de debates entre os pré-candidatos;

d) divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se faça pedidos de votos;

e) divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas, inclusive nas redes sociais;

f) realização, com o financiamento do partido político, de reuniões de iniciativa da sociedade civil, de veículo ou meio de comunicação ou do próprio partido, em qualquer localidade, para divulgar ideias, objetivos e propostas partidárias;

g) e, campanha de arrecadação prévia de recursos por financiamento coletivo.

De todo modo, se por algum motivo não for efetivado o registro da candidatura, ou seja, o pré-candidato não for o escolhido a representar o partido ou coligação na eleição, as entidades arrecadadoras deverão devolver os valores arrecadados aos doadores (art. 22-A, §§ 3º e 4º).

 

[1] Disponível em: <https://www.geniocriador.com.br/blog-genio/127-conhecaocrowdfunding-um-recurso-para-colocar-seu-pr…;

[2] “O que é um pré-candidato?”. Disponível em: https://www.eleicoes2018.com/o-queepre-candidato/. Acesso em: 04/05/2018.

 

Werbron Guimarães Lima

Advogado especialista em Direito Público, Ciências Criminais, Processo Civil, Planejamento em Saúde e Gestão do Trabalho e Educação em Saúde

 

A Justiça brasileira entre cassações de políticos e novas eleições (a ADI 5.619)

Por Guilherme Barcelos e Anderson Alarcon

I.
Está na pauta de julgamentos do STF desta quarta-feira (7/3) a ADI 5.619, cujo objeto, por sua vez, questiona a constitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 224 do Código Eleitoral brasileiro. A ação foi proposta pelo PSD, assistido pela advogada eleitoralista Ezikelly Barros. A ADI questiona o parágrafo 3° do artigo 224 do CE, com redação atribuída pela Lei 13.165/2015, naquilo que estabelece a hipótese de novas eleições quando do indeferimento de registros de candidatura, cassações de registro, diplomas e mandatos. A disposição legal impõe novas eleições no caso de decisão da Justiça Eleitoral, com trânsito em julgado, que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidatos eleitos em pleito majoritário, independentemente do número de votos anulados. Em suma, é o caso.

II.
A Constituição da República de 1988 dispõe em seu artigo 1º, parágrafo único, que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Já de acordo com o artigo 14, caput, da CF, “a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei”.

Conforme bem pontuado por Frederico Alvim, “os sistemas eleitorais correspondem a técnicas ou procedimentos teóricos que determinam o modo pelo qual, numa eleição, serão os votos colhidos e, posteriormente, convertidos em mandatos representativos”[1]. No intuito de optar por técnicas e procedimentos que regulamentam o exercício dos direitos políticos[2], o constituinte brasileiro resolveu adotar o sistema eleitoral proporcional (para deputados e vereadores) e o sistema eleitoral majoritário. Este, por sua vez, se subdivide em duas categorias. Em síntese, o sistema majoritário simples é destinado aos cargos de senador da República e suplentes, bem como prefeito e vice em municípios com população inferior a 200 mil eleitores. Por sua vez, o sistema majoritário absoluto tem seu papel para os cargos de presidente da República e vice-presidente da República; governadores de estados-membros e vice-governadores; e prefeitos e vice-prefeitos em municípios cuja população seja superior a 200 mil eleitores.

É neste contexto, então, que se insere a ADI 5619. A ação direta de inconstitucionalidade em comento questiona o disposto no parágrafo 3º, do artigo 224, do Código Eleitoral. A referida regra, como dito, estabelece a necessidade de novas eleições — nos casos de indeferimento de registro, cassação de diploma ou perda de mantado — sem definir parâmetro algum para a preservação dos votos remanescentes, isto é, independentemente do número de votos anulados.

Assim, a pergunta é: o parágrafo 3° do artigo 224 do CE é inconstitucional?

III.
A ADI em questão articula cinco teses centrais, quais sejam: afronta ao artigo 29, inciso II; artigo 46 c/c artigo 77 da Constituição Federal; afronta à soberania popular (CF/88, artigo 1, I e parágrafo único, c/c. artigo 14, caput; afronta ao Princípio da Proporcionalidade (CF/88, artigo 5, LIV); afronta ao Princípio da Economicidade (CF/88, artigo 70, caput); bem assim a proteção insuficiente da legitimidade e da normalidade dos pleitos eleitorais, tal qual disposto no artigo 14, parágrafo 9, da CF/88.

Dessas, focaremos uma: afronta aos artigos 29, inciso II, 46 e 77 da CF, naquilo que se refere intimamente ao sistema eleitoral majoritário (de maioria simples). Acerca da suscitada afronta aos artigos 29, inciso II, 46 e 77 da CF, há que se dar razão à tese de inconstitucionalidade ventilada na referida ADI. Ora, a inconstitucionalidade do parágrafo 3° do artigo 224 do CE é patente se confrontarmos o texto legal vigente (infraconstitucional) com a normativa constitucional relativa ao sistema majoritário simples(como é o caso dos municípios com menos de 200 mil eleitores e dos senadores da República).

Com efeito, se nos casos dos cargos eletivos de maioria simples, como o é a eleição para o Executivo em municípios com menos de 200 mil eleitores, faz-se necessária apenas e tão somente a maioria simples dos votos válidos para que se proclame o eleito, qual a justificativa (fundamentação) para a estipulação de novas eleições quando os votos atribuídos ao eleito, por decisão da Justiça Eleitoral, forem anulados, independentemente da porcentagem representada? A resposta é: absolutamente nenhuma. Não se trata, portanto, de um critério proporcional (de proporcionalidade). Mas não é só isso. Essa disposição legal confronta, sobremodo, com o sistema eleitoral majoritário (de maioria simples), previsto no e a partir do texto constitucional (CF, artigo 29, inciso II c/c artigo 46 e 77).

Assim é que a inconstitucionalidade do parágrafo 3º, do artigo 224, do Código Eleitoral “consiste na sua aplicação para as eleições cujo o sistema eleitoral adotado pela nossa Constituição da República seja o majoritário simples (nas eleições para o cargo de Senador e para o cargo de Prefeito de municípios com menos de 200 mil eleitores)”[3]. Isso porque traz como critério exclusivo de sucessão de cargos majoritários — nas hipóteses de indeferimento de registro, cassação de diploma ou perda de mandato — “a realização de novas eleições ‘independentemente do número de votos anulados’”[4].

O legislador ordinário, ao inserir o parágrafo 3º no artigo 224, CE, buscou afastar o critério previsto no caput do mesmo artigo, que dispõe que apenas se “a nulidade atingir mais da metade dos votos válidos” as novas eleições serão realizadas, sem estabelecer nenhum outro parâmetro razoável. E é exatamente na ausência de parâmetro para preservação dos votos remanescentemente válidos que se encontra a inconstitucionalidade do parágrafo 3, artigo 224, CE, isto é, quando aplicada ao sistema majoritário simples[5].

A esse respeito, note-se que o caput do artigo 224 do CE dispõe que: “Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias”. Conforme se depreende da leitura do caput do multicitado artigo 224, CE, “apenas nas hipóteses de nulidade de mais de 50% dos votos válidos devem ser realizadas novas eleições”[6]. Assim, caso o candidato eleito com menos de 50% dos votos válidos venha a ter os mesmos anulados pela Justiça Eleitoral, quando o sistema adotado para aquela eleição for o de maioria simples, contrário senso, deverá ser considerado eleito o segundo candidato mais votado[7][8].

O parâmetro estabelecido no caput do artigo 224, CE, objetiva prestigiar a soberania popular, quando a maioria absoluta dos votos válidos não for anulada pela Justiça Eleitoral, ao dar máximo aproveitamento aos votos daqueles eleitores que compareceram às urnas e escolheram entre os candidatos que disputaram o pleito, dito de outro modo, preserva a validade dos votos a maioria dos votos remanescentemente válidos. A aplicação desse parâmetro também atende à previsão constitucional expressa e de maioria simples de votos, artigo 29, inciso II, artigo 46 c/c artigo 77 da CF/88, que exige a maioria absoluta de votos apenas para os cargos majoritários de presidente da República, governador de estado e prefeitos de municípios com mais de 200 mil eleitores[9].

Se o texto constitucional achou por bem estipular a exigência de maioria simples de votos para a eleição dos chefes executivos em municípios com menos de 200 mil eleitores e para o Senado, proclamando os eleitos ainda que sem maioria de votos superior a 50% dos votos válidos), não há razão alguma para se impor novas eleições, desconsiderando-se, pois, a votação obtida pelo segundo colocado. A disposição legal conflita com as regras constitucionais que estipulam o sistema majoritário brasileiro, em geral, e o sistema de maioria simples, em especial.

Sobre o tema, é a doutrina do professor José Jairo Gomes, a saber:

À luz da Constituição Federal (sobretudo de seus artigos 29, II, e 46) […] se a escolha legítima do candidato se dá pela regra da maioria simples, não há razão para a invalidação de toda a votação nas hipóteses de indeferimento do pedido de registro e de cassação do diploma ou do mandato do primeiro colocado no pleito, impondo-se inexoravelmente a realização de novo pleito. Na verdade, se a maioria que exige é simples, torna-se irrelevante a porcentagem de votos lograda pelo candidato eleito dentro das regras do jogo democrático[10].

Assim, como bem afirmado na inicial da ADI em voga, a vigência do ultramencionado parágrafo 3° do artigo 224 do CE, naquilo que impõe a realização de novas eleições na hipótese de anulação dos votos do candidato eleito por decisão da Justiça, independentemente do número de votos obtidos pelo próprio, “para além de apresentar uma pretensa incoerência interna da norma, deixa de lado corolários do processo eleitoral, constantes na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e que é o vetor para análise da conformidade das leis e atos normativos”[11].

O previsto no parágrafo 3° do artigo 224, especificamente quanto à sua previsão derradeira, isto é, relativamente a imposição de “realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados”, conflita diretamente com o sistema de maioria simples adotado pela Carta Constitucional de 1988. Trata-se de dispositivo legal vigente, mas inválido. A inconstitucionalidade deverá ser assim declarada.

IV.
O texto apresentado visou analisar a redação constante do parágrafo 3° do artigo 224 do Código Eleitoral sob o prisma da respectiva constitucionalidade e se o dispositivo legal impugnado na ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo PSD é inconstitucional ou não. Visou-se, pois, perquirir acerca da (in)constitucionalidade do parágrafo 3° do artigo 224 do Código Eleitoral.

De tudo, então, que foi exposto, conclui-se que a vigência do ultramencionado parágrafo 3° do artigo 224 do CE, naquilo que impõe a realização de novas eleições na hipótese de anulação dos votos do candidato eleito por decisão da Justiça, independentemente do número de votos obtidos pelo próprio, representa uma incoerência e, mais do que isso, uma hipótese de inconstitucionalidade. A incoerência e a inconstitucionalidade aludidas residem na previsão constitucional do sistema de maioria simples.

O previsto no parágrafo 3° do artigo 224, especificamente quanto à sua previsão derradeira, isto é, relativamente a imposição de “realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados”, conflita diretamente com o sistema de maioria simples adotado pela Carta Constitucional de 1988.

Trocando em miúdos, num sistema partidário altamente fragmentado e numeroso como o do Brasil, se num município com menos de 200 mil eleitores, apenas cinco diferentes partidos (dentre os 36 existentes) decidem lançar candidato a prefeito, por exemplo, e se o mais votado dentre eles obtiver cerca de 25% do total dos votos válidos, a adoção do sistema majoritário constitucional simples lhe confere a proclamação da vitória e a legitimidade para com seus 25% de votos válidos, governar os 100% do município, sem a exigência de uma nova disputa num segundo turno.

Admitir o contrário, e para que não haja violação constitucional e incoerência sistêmica, antes seria necessário alterar os artigos 29, II e 77, parágrafo 3° de nossa Lei Maior, garantindo-se, assim, que também em qualquer contexto ou circunstância o critério majoritário qualificado (com exigência de maioria superior a 50% dos votos válidos para proclamação dos eleitos) venha a ser aplicado com o mesmo peso e a mesma medida para todos os municípios brasileiros, independentemente do tamanho do eleitorado (maior ou menor que 200 mil), adotando-se, em todos os casos, e sempre que necessário para o alcance da maioria qualificada, a realização do segundo turno.

O fato é que o sistema constitucional foi definido aprioristicamente dessa forma, e sua coerência, harmonização e segurança jurídica devem ser mantidas. Enquanto não emendada quid juris, o STF, guardião que é da Constituição, deverá, quanto à inconstitucionalidade presente no texto em questão, assim declará-la, modulando ou não seus efeitos[12].


[1] ALVIM, Frederico Franco. Curso de Direito Eleitoral. 2ª ed. Curitiba: Juruá, 2016, p. 97.
[2] STF, ADI 5.081/DF, rel. min. Luis Roberto Barroso, DJE em 27/5/2015.
[3] Petição inicial da ADI 5.619.
[4] Ibid.
[5] Ibid.
[6] Ibid.
[7] Ibid.
[8] É a histórica jurisprudência eleitoral (p. ex. TSE, REsp 25.937, acórdão de 17/8/2006, relator(a) min. José Augusto Delgado, Publicação: DJ – Diário de Justiça, Data 1º/11/2006, Página 120).
[9] Petição inicial da ADI 5.619.
[10] GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 13ª ed. São Paulo: Gen/Atlas, 2016, p. 869.
[11] Petição inicial da ADI 5.619.
[12] A modulação de efeitos poderá ser um instrumento essencial a acomodar os fatos e consequências geradas pela aplicação pretérita da lei inconstitucional, bem assim o alcance e a aplicação da declaração de inconstitucionalidade no tempo, a fim de acomodar tanto direitos de cassados e apeados do mandato com processos não transitados, quanto daqueles já eleitos e consolidados por nova eleição já realizada em cidades com processos de cassação pendentes de trânsito.

 é advogado, sócio do escritório Barcelos Alarcon Advogados (Brasília), mestrando em Direito pela Universidade do Vale dos Sinos (Unisinos), especialista em Direito Constitucional e em Direito Eleitoral. Membro-fundador da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político (Abradep).

Anderson Alarcon é advogado, professor, doutorando em Ciência Política pela Universidade Federal do Paraná (UFPR), mestre pela Universidade Estadual de Maringá (UEM) e especialista em Direito Público e em Direito Eleitoral pela Universidad Nacional Autónoma do México. Membro-fundador e da Coordenadoria de Relações Institucionais da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político (Abradep).

Apropriação indébita previdenciária: reflexos da inadimplência municipal e da responsabilidade do gestor público

O presente artigo visa explanar de forma objetiva os liames entre a a Gestão Pública e o Regime Geral de Previdência Social, objetivando pormenorizar os riscos da inadimplência municipal quando da ocorrência da apropriação indébita previdenciária e a responsabilidade do gestor público diante do caso concreto.

É fundamental que se tenha em mente das vertentes divergentes de estudo, uma vez que a análise in caso envolve âmbitos individuais e autônomos, considerando o Direito Previdenciário, o Direito Penal e a Gestão Pública como campos de estudos diferentes, mas que se entrelaçam diante da temática abordada.

Diante disso, necessário que se faça uma apuração introdutória quanto ao Direito Previdenciário, e dessa forma, imprescindível a abordagem primária da Constituição Federal, que disciplina a Previdência Social como uma a organização sob a forma geral, que deverá ser regido em regime contributivo e de filiação obrigatória, devendo existir sempre para o perfeito funcionamento o equilíbrio financeiro e atuarial.

O regime contributivo consiste na universalidade da participação dos planos previdenciários, que deve ser baseado na renda mensal, incluindo como base o salário de contribuição, que deverá substituir o rendimento do trabalho, nunca sendo inferior ao salário mínimo.

O salário de contribuição, segundo Ivan Kertzman, “constitui um conceito muito abrangente” e “em verdade, a base de cálculo das contribuições previdenciárias”, no entanto, conforme disciplinado no Art. 28 da Lei 8.212/91, pode se entender como a base trazida pelo Direito Previdenciário que consiste na incidência percentual da alíquota de contribuição previdenciária dos segurados do  Regime Geral de Previdência Social.

Certo de que a contribuição previdenciária é direito do segurado, e dever de quem recolhe o devido repasse ao ente competente, e ainda, considerando que é retirada dos proventos do trabalhador consiste em clara violação aos direitos constitucionais, a legislação trouxe a previsão legal do crime de apropriação indébita previdenciária, que consiste na conduta de deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal.

O crime de apropriação indébita prevê pena de dois a cinco anos de reclusão, incorrendo no mesmo delito quem deixar de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

Podendo ainda ser extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

E sendo facultado ao magistrado deixar de aplicar a pena, ou impor apenas multa, desde que o agente tenha bons antecedentes e seja réu primário, quando o agente tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária; ou o valor das contribuições devidas, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

Dessa forma, buscou o legislador proteger o segurado de ser lesado por aqueles que personificam a responsabilidade do recolhimento e da respectiva contribuição previdenciária as devidos cofres públicos.

Convém salientar, a diferença entre o RGPS e o RPPS, sendo o primeiro o regime de previdência social operado pelo INSS, autarquia federal, de filiação obrigatória para os trabalhadores vinculados a CLT; o segundo, instituído por entidades públicas – geralmente Institutos de Previdência ou Fundo partidário – que vinculam servidores públicos efetivos da União, do Estado e dos Municípios.

Dito isto, apesar da divergência entre regimes, o crime de apropriação indébita atinge de forma geral o gestor máximo do executivo, Presidente, Governador e Prefeito, caso incorra de forma dolosa nas condutas tipificadas no Art. 168-A do Código Penal durante a gestão nas respectivas unidades políticas-administrativas.

O STJ de forma incisiva vem avançando jurisprudencialmente no sentido de vedar a conduta discriminada no Art. 168-A do Diploma Penal e a responsabilização do gestor público, estabelecendo a impossibilidade da aplicação do princípio da insignificância nos casos em que o valor apropriado supere R$ 10.000,00(dez mil reais) a necessidade da constituição definitiva do crédito tributário considerando a natureza de delito material, e em caso da ocorrência do crime na forma continuada, o somatório do prejuízo ao erário da autarquia ao longo do tempo deverá ser considerado para fins de apuração da pena base. 

O Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão vem entendendo que o crime de apropriação indébita é omissivo próprio, ou seja, de mera conduta, sendo suficiente para a caracterização o desconto ou a cobrança de valores a título de contribuição previdenciária e o não repasse dos cofres públicos).

Por fim, necessário ressaltar a competência no que tange a competência jurisdicional, devendo ser analisado o caso concreto e o respectivo ente previdenciário que sofre o dano, uma vez que o RGPS se vincula ao INSS, autarquia federal, e, portanto competência da Procuradoria Federal, e sob outro giro, quando o ente lesado for o Município que utilize o Regime Próprio, competência para julgamento da Justiça Estadual, com propositura de denúncia pelo Ministério Público Estadual.

Sendo assim, o que se buscou demonstrar é a possibilidade de responsabilização do gestor público nos casos de apropriação indébita previdenciária, com os respectivos reflexos jurisprudenciais trazidos pelo STJ e pelo TJMA, devendo, assim, os respectivos chefes do executivo terem o devido zelo quanto às contribuições previdenciárias vinculadas ao serviço público, realizando os repasses contributivos de forma ordeira e legal, evitando o conflito judicial e consequente condenação criminal.

Lucas Rodrigues Sá, especialista em Direito Previdenciário, Sócio do Carlos Lula Advocacia e Consultoria. 

A Constituição foi atacada a duros golpes, sem chance de defesa

No último dia 17, por volta das 19 horas, deu entrada em estado gravíssimo na UTI do nosocômio de Brasília uma “Velha Senhora” conhecida como “Presunção de Inocência”.

A “Velha Senhora” foi atacada com sete duros golpes e atualmente está respirando com a ajuda de aparelhos.

A “Presunção de Inocência” residia na Casa dos Direitos Fundamentais (nº 5, LVII) da Constituição Cidadã. Segundo testemunhas, a “Velha Senhora” foi agredida sem que lhe fosse dado qualquer chance de defesa. Uma mulher e três homens corajosos e compromissados com a vida desta “Velha Senhora” tentaram defendê-la, mas, lamentavelmente, acabaram sendo derrotados.

Segundo uma testemunha que pediu para não ser identificada, a agressão à “Velha Senhora” foi motivada por “vozes das ruas”, mas que ninguém sabe ao certo de quem são essas vozes e de onde partiram.

Testemunhas ouvidas dizem que a “Velha Senhora” não fazia mal a ninguém, pelo contrário, defendia a todos indiscriminadamente: homens e mulheres; pobres e ricos; negros e brancos; católicos ou não.

Embora boa parte da sociedade jurídica comprometida com os direitos fundamentais e com os princípios constitucionais esteja rezando pela melhora da “Velha Senhora”, há aqueles que estão comemorando o fato da “Velha Senhora” estar fora de atividade. Torcem pela morte da “Velha Senhora” os que se autodenominam “paladinos da justiça”, os que acreditam que o Brasil é o país da impunidade, apesar de abrigar cerca de 700 mil pessoas encarceradas – quarta maior população carcerária do planeta. Lembrando que, embora ainda estivesse em atividade, a “Velha Senhora” não conseguiu evitar a prisão de mais de 200 mil pessoas que se encontram presas provisoriamente.

Inimigos da “Velha Senhora” costumam acusá-la de ser aliada da “Impunidade”. Evidente que tal afirmação é absurda e não corresponde à verdade. A “Velha Senhora” é aliada dos “Direitos Humanos” e dos “Direitos Fundamentais”. Irmã da “Dignidade Humana”, a “Presunção de Inocência” só sobrevive em Estados democráticos e de direitos. Os Estados autoritários e fascistas são carecedores do oxigênio chamado “Liberdade” do qual a “Velha Senhora” necessita para respirar e continuar vivendo.

Consagrada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, muitos entendem que a “Velha Senhora” já viveu demais e que realmente chegou a hora de sua morte.

Contudo, a “Velha Senhora” é forte. O golpe atingiu o coração. Mas, oxalá queira que a “Velha Senhora” se recupere e que volte a atuar protegendo até mesmo os que a atacaram.


Por: Leonardo Isaac Yarochewsky – Advogado e Professor de Direito Penal da PUC-Minas.


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